Por meio de uma grande quantidade de mídia e exposição na Internet, a forma como as informações podem ser facilmente obtidas por meio de uma simples busca nas ferramentas online tem gerado grande polêmica. Nesse sentido, o direito ao esquecimento se baseia na proteção da honra, da intimidade e da vida privada, entre outros direitos da personalidade que já foram consagrados no ordenamento jurídico.
Desta forma, hoje em dia, através da Internet, a informação que demorava muito para ser obtida pode ser facilmente utilizada por qualquer usuário em poucos segundos. A excessiva possibilidade de divulgação de informação do passado, aliada à capacidade ilimitada de armazenamento de dados na Internet, deu origem a um novo domínio de proteção jurídica, nomeadamente a memória pessoal.
O direito de ser esquecido é o direito de gerenciar você mesmo suas informações pessoais, incluindo a possibilidade de que informações pessoais indesejadas (geralmente devido a algum tipo de dano à honra objetiva) sejam retiradas do domínio público, removidas dos mecanismos de pesquisa ou que fiquem, de outra forma, inacessíveis.
Entre os direitos derivados da personalidade, aqueles que estão intimamente relacionados com o tema do direito ao esquecimento são o direito à intimidade e o direito à vida privada, e essas esferas são diversas, mas abrangem um conceito mais amplo: a inviolabilidade da vida privada, em outras palavras, o direito à privacidade.
Assim, o direito ao esquecimento é um direito da personalidade e, portanto, não sujeito a prescrição, é uma extensão dos direitos à privacidade e à intimidade consagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e no ordenamento jurídico brasileiro.
Não obstante a proteção da privacidade e da intimidade perseguida pelo direito ao esquecimento, a Constituição também garante o direito à liberdade de expressão e informação. Surge então a questão: o que fazer quando nos deparamos com o conflito entre o direito ao esquecimento e o direito à liberdade de expressão? Qual é o limite que separa o direito ao esquecimento da censura proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro?
Devido à falta de hierarquia entre os princípios conflitantes, não há uma resposta definitiva em todos os casos. No entanto, apesar de o processo estar em andamento, as ações carecem de decisão. Assim, o juiz deve fazer uma escolha racional por meio de um julgamento conflitante. Como decidir?
Isso pode ser feito por meio do princípio da proporcionalidade, cuja aplicação envolve três etapas:
1) análise da necessidade de uma medida;
2) adequação da medida;
3) proporcionalidade em sentido estrito.
Sem se aprofundar nas teorias de proporcionalização dos princípios, pode-se concluir que, dada a integridade da Constituição, não há realmente conflito entre o direito ao esquecimento e a liberdade de expressão, pois ambos permanecem intactos uma vez que um determinado caso seja resolvido.
Portanto, é imprescindível buscar a solução mais adequada para cada caso, considerando as normas pertinentes, o diálogo entre as instituições ou aplicando uma teoria jurídica diferente. É essencial que a decisão seja devidamente fundamentada para permitir uma defesa ampla e contraditória.
