A tese fixada no julgamento realizado recentemente pelo STF (08/03), para fins de repercussão geral, foi de que” é constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial” (Tema 1127).

Sendo assim, o fiador, que garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra, responderá pelo cumprimento dessa obrigação com o seu patrimônio, inclusive com seu bem de família, tanto na locação residencial quanto na comercial, já que prestou tal garantia de livre e espontânea vontade, com plena consciência dos riscos caso o inquilino fosse inadimplente.

Em linhas gerais, bem de família é o imóvel residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinado, em ambos os casos, a domicílio familiar. Tal imóvel próprio do casal, ou da entidade familiar, é, em regra, impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nos casos excepcionais previstos na lei 8009/90.

Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

O bem de família pode ser voluntário, regulamentado pelos artigos 1711 a 1722 do Código Civil, quando instituído pelos cônjuges, entidade familiar ou terceiros mediante escritura pública ou testamento e o bem de família legal, regulamentado pela Lei 8.009/90, instituído pela lei, sendo desnecessária qualquer manifestação dos interessados. Nesses dois institutos há a proteção do direito à moradia, mantendo a salvo, em regra, o bem imóvel que serve de residência ao devedor e sua família.

Uma das exceções a essa impenhorabilidade, prevista no art. 3º, inciso VII da Lei 8.009/90, foi inserida pela Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) e prevê que o bem de família será suscetível de penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Dessa forma, caso o inquilino não cumpra com suas obrigações definidas em contrato de locação, o fiador, se acionado em processo de execução, não poderá opor a impenhorabilidade do imóvel onde reside em razão da fiança prestada.

Em exame do Recurso Extraordinário 605.709 a Primeira Turma do STF havia entendido que o bem de família de fiador em contrato de locação comercial, diferentemente do contrato de locação residencial, seria impenhorável.

No entanto, o entendimento da maioria no recente julgamento do Recurso Extraordinário 1.307.334 foi de que o bem destinado à moradia do fiador poderá ser objeto de penhora para satisfazer crédito de locador de imóvel comercial.

De acordo com o Ministro Relator Alexandre de Moraes: “reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial teria o condão de causar grave impacto na liberdade de empreender do locatário. Isso porque, dentre as modalidades de garantia que o locador poderá exigir do locatário (caução; fiança; seguro de fiança locatícia; e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, conforme o já citado artigo 37 da Lei 8.245/1991), a fiança é a mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores.

Segundo ele, a razoabilidade, a seu turno, assenta-se no fato de que o fiador tem livre disposição dos seus bens e pode sobre eles dispor da forma como lhe aprouver, o que deixa patente que a restrição ao seu direito de moradia encontra guarida no “princípio da autonomia privada, da autodeterminação das pessoas (que) é um princípio que integra a própria ideia ou direito de personalidade (como assinalou o Eminente Min. GILMAR MENDES, em seu voto no RE 407.668)”.