Em qualquer lei tributária do mundo, as obrigações tributárias somente surgem com a ocorrência de fatos tributáveis no mundo real. Isso ocorre graças ao princípio da segurança jurídica, o qual fica instável caso ocorra a tributação antecipada.

Inclusive, sabemos que o STF demorou mais de dez anos para decidir pela restituição do imposto pago a maior, se no processo de revenda de um produto ou serviço, o valor do imposto efetivamente devido for menor. Então, durante anos os contribuintes foram submetidos a um clima de incerteza e insegurança jurídica em decorrência de decisões contraditórias do Supremo

Tribunal Federal, que negaram o direito à restituição que é delineada pela Constituição de forma clara e concisa, reconhecendo erroneamente que a substituição tributária é definitiva, resultando em novas devoluções fiscais.

Agora existe uma nova questão que novamente causa uma incerteza jurídica. Quem é o responsável pela devolução do valor do ICMS pago a maior? Aquele que pagou o imposto ou o substituto que revendeu a mercadoria a um preço inferior ao valor tributável?

E é por isso que o § 7º ao art. 150 da Constituição Federal, trazido pela Emenda nº 3/93, tem apresentado diversos efeitos colaterais indesejáveis. Já que ele relativiza a teoria do fato gerador da obrigação tributária. Tanto que o ICMS-ST é o mesmo ICMS de que trata o inciso II do art. 155 CF. A única diferença, é o regime de cobrança que ocorre antes da ocorrência do necessário evento tributário.

Um fato fiscal tem vários aspectos, um deles é justamente o aspecto quantitativo que serve de base para o cálculo e a alíquota. E essa base de cálculo, no caso de substituição tributária, é apenas presumida, havendo prova em contrário. Isso porque o próprio texto da Constituição estabelece uma presunção relacionada à previsão de “suposto evento operacional” e não um “evento operacional fictício”, o que equivaleria a uma presunção absoluta.

Outra questão, que é no mínimo problemática e que a jurisprudência ainda não enfrentou, é a compensação do ICMS-ST. Isso porque não existe uma legislação estadual que regule o assunto.

Apesar de o Convênio ICMS nº 52/17 vedar essa compensação, este teve seus dispositivos suspensos por uma liminar dada pelo STF na ADI nº 5866-DF. Além do mais, esse Convênio foi posteriormente revogado e, o Convênio ICMS nº 142/18 veio em seu lugar, o qual é silente sobre a matéria.

O fato é que um convênio, como instrumento normativo subordinado à legislação estadual, não pode revogar a lei, muito menos o texto da constituição. Há uma hierarquia a ser seguida para que a segurança jurídica seja mantida.

Infelizmente, a grande verdade é que o regime de substituição tributária deixou de interessar ao fisco estadual pela necessidade de ressarcimento do excedente arrecadado, conforme pactuado pelo STF. Isso acontece porque o alto valor de imposto a ser devolvido ocorre em função da ampla base de cálculo da substituição tributária.

Pensando nisso, o perspicaz legislador constitucional, ao estabelecer a tributação antecipada, gerou uma confusão que se alicerçou na jurisprudência dos tribunais até a correta conclusão. O que para ele funcionou! As autoridades fiscais estaduais usaram sua astúcia por mais de uma década. Inclusive, com o intuito de proteger os estados que foram enriquecidos ilegalmente por impostos antecipados, a decisão da Suprema Corte teve um efeito modulador.